【撰写此文从没想过谁会从谏如流，相反，对此完全不感兴趣，若不是邀请，薛船长根本不会写，甚至根本不会全文细读一遍，深深认识到，这不是适合立法、修法的时代，留下的只会是有待若干年后推倒重来的临时建筑。写作此文，只是留下历史记忆，薛船长曾经指出过相关问题】

由于平常99.9%的合同都是约定使用英美法，不大用得到中国海商法，所以对本次海商法的修定没有太多关注，船员章的专家组曾邀请我座谈，我也就讲了几点，从本次意见稿来看，一个字也没听得进去，也没说我哪点讲得不对。

近来相关负责人说现在轮到商人发表意见啦，叫我务必多提意见，所以就把征求意见稿全文看了一遍，还是令我震惊，如此大篇幅的修订，简直让人怀疑25年前的海商法就是一部豆腐渣，而别的国家包括我国台湾省的法律很多可以延用上百年，现今仍健在的第一部海商法立法者是不是该认真反思，抑或现在的修法者要认真思考。能不动尽量不要动，才能保持法律的稳定性，也可以避免成为日后执法过程中的障碍。这要是成为一部新的法律，全世界的海事律师又要重新从头学习了。

1、第2.1条船舶抵押权、船舶优先权和船舶留置权三个词的顺序调一调，以与第2.3条相适应。读作：本章所称船舶物权，包括船舶所有权、船舶优先权、船舶留置权和船舶抵押权。

2、对2.3条的理解如下：

既然垫资建造有优于抵押权的权利，那对垫资建造行为就必须要有约束，否则会侵犯到抵押权人、投资人的利益。

3、第2.19条“根据国际公约或者法律、行政法规的强制性规定，已经进行民事责任保险或者具有相应的财务保证的”，对于保险不足的情况没有考虑进去，按目前海事法院判决，一条人命赔偿非常接近于200万元，但一般保险公司不大愿意出售如此高的保险产品，或者保费非常高。一般一家保险公司比较愿意接受的是一个人承保50万元。

建议本条加上“足额”两个字。

4、第2.29条，由于留置权优先于抵押权，而扣押常常是由于抵押权而扣押，所以本条与第2.3条以及第2.31条的关系要明确，到底想要表达什么。

5、第2.30条，对建造中要有明确界定，一条船留两个灯泡没装，也算建造中，所有权由造船人享有。船厂很有可能是皮包公司，薛船长见过建在稻田里的船厂，桩也不打，浇上水泥就是船台，所有机械都是租的或者外包的，船东付了一半的钱，若新造船所有权仍是船厂的，是否有损公平？会不会损害中国造船业？

6、2.33 不希望看到海商法中出现兜底条款，兜底条款在当今中国由水平层次参差不齐的法官、官员所掌握，很有可能会出现非常恶劣的后果，最臭名昭著的要数《治安处罚法》第26条第4款了。在法官素质参差不齐、法院仅仅是地方一部门的今天，任何兜底条款都可能被任意解释、肆意滥用。立法者必须要警惕这一点。

7、2.34 没看明白想要表达什么，国内能设置抵押权的只有金融机构如银行，若某自然人或企业要设置抵押权，做抵押登记的海事局拒绝受理。比如抵押权人就是银行，船东不再投钱继续造船了，银行眼看抵押品就要损失了，继续投钱把船造好，再把船卖掉，卖掉的钱先还银行投入的钱。若有余下的钱，再还抵押的债权，当然还可以向船东追讨，当然失去抵押物的债权很难得到保障的。

当然，对于船东已投入大半资金，只差一口气就能完工的船，本条是能保障船厂的，前些年，弃船的是不少，这几年见得多的是由于技术原因，导致船厂不能按合同交船，也不能继续投入资金造船，这时跳出抵押权人来愿意投入资金继续造，对船东的前期投入可能会构成威胁。

8、船员章笔者参加过深入探讨，详见：戏说没有商人参与的商法修定（点击阅读）曾建议：

增加一条：船长、船员由船舶所有人雇佣，

增加一条：除非有生效判决，不得对船员先行羁押

增加一款：在航行中劳动合同届满的，船舶到达第一港后，经过四十八小时为终止。

看到本征求意见稿非常失望，竟然想得出来要人贩子签定劳动合同！要人贩子负责船员福利！船舶所有人反倒可以逍遥法外。那么多人指出来，船舶优先权是船员的唯一保障，为什么一个字都听不进去呢？

9、第4.2条对托运人与承运人的定义是说相声，必须重新做解释。

实际托运人是否可以理解为发货人（SHIPPER）？其是记载在提单上的，但很多情况下，承运人不是接受托运人的委托，比如FOB货，定立运输合同的是买家，发货人（实际托运人？）也不是接受买家的委托。定义上有没有什么更好的表述？

10、第4.3条租船合同有很多种，究竟不适用哪一个租船合同？应改为航次租船合同。

本条是明确把租约并进租船合同，尊重定约自由。将会带来深刻的利益调整，中国的货主、银行准备好了吗？

11、第4.6条本条是强制CY-CY，而且对国外段的CY也有规定，如何组织执法队伍到国外执法将会成为问题，一定要考虑到，中国人必须把国外的码头-CY的费用付掉，无论该国习惯是不是收货人付。

12、第4.8条强制班轮条款，由于中国港务集团的高度垄断，歧视性定价，对于非集装箱货物，在中国大多做FREE IN 或FREE OUT条款，提单从没见过注明装卸条款的，以前租约极难并进提单，以后能不能并得进，各法官裁量也肯定会不同，还有大量不是用的CONGEN提单的，试想提单到了银行手上，就可以叫货主再付一遍卸货费了。

13、第4.11条，对海盗行为要有定义，传统上盗窃也属于海盗行为，只要有人盗窃就不需要赔偿了，天下哪有这好事。第5款主管部门也应有定义，见过船被扣了近一年，连行政文书都没有一张的，主管部门就是要求船东与救助方达成协议，达不成就不放船开。

14、第4.12条最后一句与第4.7条有矛盾，第4.7条对适航的要求是完整的，有中国海商法特色的适航要求，截取一句不妥，这是两个完全不同的适航要求，谨慎处理使船舶适航是海牙威斯比规则的要求。

15、第4.16 条大多国家的商品交易所是自由成立的，在国内，很多地区也打了无数擦边球成立太多商品交易所。

16、第4.32 引入实际托运人好似无必要，修改前用托运人的受雇人、代理人好似更妥当。

17、第4.33 提单签发给谁，通常是谁定舱签给谁，也就是实际托运人，但要应托运人的要求，承运人才有义务签发，是否签发掌握在托运人手上，实际托运人可能就拿不到货运单证。与承运人有签发提单的义务的航运惯例不相一致，承运人可能以此拒签提单。

18、第4.52 顺序需倒一下，规定得这么复杂，可留给定约自由去解决。

19、第5.17 要明确是装货港水尺还是卸货港水尺，因为两者常常相差不小。

20、第5.18 要加上“但…..”，否则法律规定对短少不负责，是非常可怕的一件事情。

21、第6.12 要注意到汽车运输的交强险仅6万，本条规定若不被架空的话，内河客运可能会面临被取缔的风险。过高的保险，会侵害旅客的选择权。

22、第7.2条强制定立书面合同，有违协商一致即为契约的公序良俗，这也是三大自然法之一。实务中，很多期租合同并非是书面的，特别是对合同中的某个条款的更改，不以书面形式定立非常常见，但可以提出曾经达成过一致的证明来。

不能因为法官辨别合同是否成立的能力下降，而要求必须书面定立，这导致笔者几乎看不到什么在中国受理期租合同的纠纷案例。

23、第七章，我们必须要反思，在中国，长期期租合同有用吗？有银行认吗？肆意违反，能有几个人受到惩罚的？

本章建议删除，应由定约自由去解决，因为期租合同是两个对等的主体之间的协议，与航次租船合同以及班轮运输完全不同。大多一流大租家仍然在用1946年版的NYPE，加上几十条RIDER CLAUSE，强调定约自由，只要没侵害公共利益，没必要用法律进行限制。

24、第8.3条拖航这种运输方式日渐式微，原因正在于本条的不合理，很多货主改成成本高，效率一般的自航甲板驳运输，谁才是有关检验机构？实务中互相推诿，船东需多方烧香拜佛，几乎没有顺顺利利地静悄悄完成拖航的，而拖航这种运输方式，在很多国家是很普遍的，也不需要什么检验机构签发证书，或者就是简单的报备。

25、第10.6条实务中，很难见到本条的执行，最高法院起到很坏的作用，详见附文1 ，由于主审法官已担任封疆大吏，不便过多评论。

26、第16.2条对于装、卸港有一个是中国港口的强制适用中国法律，未必能帮助中国货主或船东，没有稳定的裁决，会让人望而生畏。特别对于不定期船运输，双方是相对对等的谈判主体，常约定管辖法律。建议改成班轮运输，有一个装或卸港是中国港口，适用本法第四章。

撰写此文从没想过谁会从谏如流，对此完全不感兴趣，深深认识到，这不是立法、修法的时机。只是留下历史记忆，薛船长曾经指出过相关问题。

附文： 

中国海事救助费用过高问题及解决方法初析

事件一

低落、伤心已无法表达，多么希望它沉入大海，全损，船员全部救起……倾囊投入+辛苦忙碌+压力和操心，失去了珍贵的青春，可这么多的付出和失去换回来的难道就是打了个水漂吗？多想回到一年半之前，那轻松快乐的时光，人生有多少青春年华可以这么浪费和错过，再也不会有了，心情如同这黑夜……！

2014年10月9日一位船东获悉自已的船在日本触礁时发来的微信，仿佛世界未日来临[YX1] 。

过了两天告诉我，第二天乘着高潮，在拖轮的协助下成功脱浅，仅花费一万美元左右。再后来检查船体没什么大问题，可留待下次进坞进行修理。

事件二

2015年初，打电话给一台湾大船东[YX2] ，他也正郁闷呢，一条满载原木的船从澳洲开往日本途中触礁，一个舱进水，后经施救脱浅，救助船从日本开到事发地，利用新技术堵住水下破口，排掉舱中的积水，继续航行到日本卸完货，再进坞修理，前后花费了接近一百万美元。

事件三

笔者期租了一条1万载重吨的“亚洲”轮[YX3] ，2012年8月5日晚上在长江口驶向引航站上引水进江，2240大厨跑上驾驶台，说船长，后面带了个东西，原来船尾挂上了长江口4号浮，向VTS汇报后，马上到临时锚地抛锚，第二天一早海事局派了条“东南起六号”浮吊到现场拎了几下浮筒，没拎动，就回去了。

由于台风将过境，8月6日下午“亚洲”轮带着浮筒自行开到绿华山锚地避风（此时主机仍能启动），凑巧的是抛好锚后，由于浮筒锚链绞缠的原因，螺旋桨转动不了。由于抛锚的位置不好，离附近的小岛比较近，船长申请拖轮协助重新抛锚，VTS指派了东海救116与东海救115来协助，6日晚2230东海救116抵达现场，7日1225东海救116拖着“亚洲”轮移锚位，1325时重新抛锚妥当，在风、浪的作用下，1630时，灯浮及其锚链滑出来了，船舶主机又能启动了。至此救助算是结束了。

整个救助，起作用的仅仅就一条拖轮，工作了1小时，如果加上参加施救但是没有效果的浮吊“东南起六号”。参照上述“事件一”日本的救助报酬水平，2万美元差不多了，再翻一倍，无论如何，不应超过4万美元。

然而，实际产生的救助费用是：3，257，416元，按当时汇率6.2折算525，389美元。没错，是52万多美元。另加加律师费、保险代理费、港口使费、修理费，使得总的共同海损达到597，443美元，近60万美元。占船、货、燃油总价值的16.4[YX4] %。

由于船上有笔者的13.6万美元的的燃油，要承担2.2万美元的共同海损分摊，笔者必须搞清楚这些费用从何而来。费用包括：

1、东海救助局：

东海救115 与116 ，声称合计救助56小时，每艘达12240马力， 3元每马力小时，另加30%作业风险费，56小时X 3元每马力小时 X 12240马力 X 130%  = 267.3216万元

2、上海高强水下工程有限公司：

东南起6号，声称从8月5日23点，工作到6日1340时，算两天，每天12.5万元，计25万元，加20%的风险费5万元，加10%的管理费（25万+5万）*10% = 3万元,加6%的税，2万元，合计35万元

3、上海龙祥船务有限公司：

东港拖3001 ，声称作业4小时，声称有3300马力，声称8月7日0415备车单放，0645返航。

4小时X 2元每马力小时X 3300马力 = 26400元

东港拖4001，声称作业9小时，声称有4000马力，8月7日1000时备车单放，1310时，抵D21浮待命接应，1540时返航

9小时 X 2元每马力小时 X 4000马力 = 72000元

4、上海港复兴船务公司：

海港21 ，声称作业11小时，声称有4000马力，8月7日0920时备车单放，1230时抵北槽D20待命，2030返回。

11小时 X 2元每马力小时 X 4000马力 = 88000元

5、上海辰祥船务有限公司：

海修121轮，声称作业6小时，声称有4000马力，8月7日备车单放，1350抵北槽D20待命，1630返回完车

6小时 X 2元每马力小时 X 4000马力 = 48000元

6、华泰保险经纪有限公司上海分公司（另一台头：HUATAI INSURANCE AGENCY & CONSULTANTSERVICE LTD）担保费、代理费及检验费计入共同海损的23034美元

7、SLOMA 律师事务所(SLOMA & CO.)律师费，计入共同海损的39669美元

另外在没有扣船令的情况下，船被留滞，不能开航，从8月7日到8月23日，共计16天的船期及耗油损失。没有计入共同海损。

笔者走访了上海龙祥船务有限公司以及上海吴淞海事处，另几家拒不接待。鉴于这几家不见法院传票不肯面谈，笔者准备提起民事诉讼，并向船东解释可从以下几点进行抗辩：

1、高强水下工程公司收取的浮吊作业费有严重问题，按两天收绝无道理，可参考船长电报，发生事故后，船立即就在附近抛锚，8月6日0020船才抛好锚，绝无可能8月5日2300浮吊就出动，出动去哪里呢？吴淞VTS有全天的录音，随时可以调出，任何指令都有记录，锚都没抛好，吴淞VTS如何能发指令给浮吊公司?事实也是天亮后浮吊才到的。指令至少在抛完锚后才发出。仅此一项，就可多收了34.98/2 =17.49万元，合2.86万美元。

2、同时指派了4条拖轮，而这四条均未到达现场。吴淞海事局的同志解释 “海港21”是他们指派的，“海修121”吃不准是不是他们叫的，要调当时的现场记录，另两条东港拖3001及4001绝对不是他们派的，是华泰保险公司派的，凭什么保险人的通信代理能派拖轮呢？我们可以拒绝分摊该笔费用。这三艘拖轮有搭车收费的嫌疑，这三艘的收费达98400+48000 =146400元，合2.4万美元。

3、东海救115与116的作业问题更严重，问题如下：

首先费率3.9元每马力小时是离谱的（3 X 130%)，吴淞海事局的同志说，处理过很多类似紧急救助，费率大致在2元每马力小时，尽管历史上最高有过4.5元每马力小时的救助，也是时间很短。尤其只有一条拖轮作业，另一条守护，均按救助费率收费。

其次实际救助时间也仅数小时。辅助作业时间达数十小时也按3.9费率收费是极不合理的。保险人竟然接受了。正常程序是保险人交完担保就可开船了，船开走后与救助方可慢慢谈判，这时急于拿到救助款的是救助方，船东谈判力度是很大的。与救助方的谈判策略有严重问题，绝无城下之盟之说。

由于大部分赔偿已由保险公司支付，船东不同意起诉，愿意承担笔者的一部分共同海损费用，就此作罢。

事件4

对于最近最高人民法院再审的（希腊）阿昌格罗斯投资公司 “加百利”轮救助案，与上述的事件3笔者所经历的救助非常相似。

阿昌格罗斯投资公司提出的质疑及诉求包括：

1、南海救助局主张的拖轮费率每马力小时3.2元是拖带作业费率，在涉案船舶的服务内容变更为待命、守候之后，该费率已不应继续适用。

2、南海救助局主张的拖轮费率、救助费用明显高于其实际提供的服务，依法应予变更。

3、南海救助局作为专业救助队伍，本应派出马力与现场需求更匹配的拖轮，却无视实际情况，派出远远高于作业所需的大马力拖轮，均属于不顾实际情况、乘人之危，因此其主张的费率依法应予变更或撤销。

4、南海救助局没有提供任何实质的救助服务。

通读二审判决书，没有获得对上述4点的令人信服的解释，南海救助局在一审期间提交了与海南佳航船务代理有限公司、广东海电船务有限公司、浙江岱山宇洋海运有限公司、中海（海南）海盛船务股份有限公司等不同第三方签订的海难救助合同，拟证明在涉案事故同一时期，“南海救116”轮及同类拖轮的作业费用均不低于3元每马力小时。若是救助，按此费率未偿不可，但是，长时间的守护，仍按此费率，就过份了。法院审理过程中，有人提出应按1.5元每马力小时计算，但未被采纳。各级法院也未对被救助方指控“不顾实际情况、乘人之危”明显存在过激嫌疑的措辞进行认可或者斥责，最高院再审的案子不应和稀泥。

总结

“加百利”轮尽管一、二审的费率得到最高法院的认可，但国内的救助制度还是不少值得反思之处，问题包括：

1、拖轮的马力存疑。

大多拖轮是ZC船级，资料都没有上网，对于拖轮马力，无从查起，包括“海港21”拖轮，更何况，证书上的马力是新船马力，经过十几年的营运，马力下降严重，很多引航员表示，有的拖轮声称4000马力，实际2000马力的效果也达不到，这也导致很多引航员担心拖轮马力不足，多雇佣拖轮，船东的成本成倍增加，不堪重负。建议拖轮每年做一次系柱试验，推力或者拉力达到多少吨，以此作为该年度的收费依据。

2、有关部门指派的浮吊计费规则有问题

东南起6号浮吊声称从8月5日23点，工作到6日1340时，就要求收两天的钱，计费方法严重不合理。由于浮吊是受海事局指派，对于费率及计费方法事先并未取得船东的认可，事后海事局又通过留滞船舶手段，取得船东认可。

3、VTS需对风险及后果有合理评估，过大自由裁量权应受制约

对风险用其后果缺乏合理评估，并非救助力量越多越好，是需要付出成本的。船一旦发生意外，动辄派拖轮监护，绝大多数监护是不必要的，笔者十年前，就差点与海事局对簿公堂，一条名叫“OCEAN JADE”的船主机故障，在航道外抛锚，天气正常，VTS派一条小拖轮守护了一天，收了23万元。可以考虑参照交警对违停车辆拖车的管理模式进行管理。

即使船东申请，也不能随意指派？比如船东申请一艘拖轮协助移锚位，不可派两条马力达12400马力的远洋救助拖轮，这明显超过实际需要。

4、海事局地域间协调存在问题

对于第一港是中国港口，特别是长江里的港口，是否有必要把船留滞在上海进行海事处理？完全可以在第一港登轮进行海事调查，若不处理完，再行留滞，对于长江里的船，不让出长江口即可。如上述，“亚洲”轮耽误了十几天，一部分是可以避免的。

5、救助体系存在着严重问题

有专门在国际上从事救助法律服务的资深律师说[YX5] ，中国救助服务价格之高，超过世界上最贵的西欧国家。

东海救助局以“北京中英衡达海事顾问有限公司上海分公司”的名义开展业务，收费高昂。经查询，这是一家注册资金20万美元的外资企业。见下图，可以看出股东经过更改，对股权结构有关部门需进行调查。要注意在中国境内提供服务，是否交纳过中国的所得税。中国沿海的救助，外资企业是否有资质？

6、把保险公司当唐僧肉了

从案例3的处理过程可以看出，各个民营、国有救助公司、保险公司在国内的通信代理（即华泰保险经纪公司）、律师事务所都把保险公司有当唐僧肉的嫌疑。特别是后两个中介机构，显然没有尽到责任，但收费高昂！

7、司法缺位

有海事保险常识的人都知道，紧急情况下，救助合约可以先签，事后提交给法官或者仲裁机构，对救助费用的合理性进行裁决，救助合约也是明确可以推翻的。然而中国，在救助方面，特别是判别救助报酬合理性方面，司法是缺位的，难以找到相关的对合理性裁决的案例。

8、海事留滞船舶的合理性需要监督

发生海事后，有关方面为救助报酬可以申请司法扣船，但是在中国，海事局留滞船舶非常普遍，有的船被扣了数年，连扣船令都没有。笔者也曾向主管官员反应过此问题，主管官员当面未置可否 。案例3中，也是在没扣船令的情况下，被留滞十余天。

9、救助业的对外开放问题

中国的救助费用既然如此之高，可以考虑以开放促改革呢，开放国外的救助公司在中国海域对非中国籍船从事救助活动。

若任凭中国的救助费用高涨，后果会非常严重，船东的保费会增加很多，尽管船壳险承保人大多是国外公司，但由于海难救助大多涉及共同海损，货物的保险人大多是中国的保险公司，会面临巨额其同海损分摊。中国作为负责任的大国，也不应允许外国的保险公司在中国受到区别对待。

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